Çocuk düşürtme suçu 5237 sayılı Ceza Kanunu’nun 99. maddesinin ilk fıkrasında yer almaktadır. Açık yasa metninden anlaşılacağı üzere rızası olmadan hamile kadının çocuğunu düşürten kişi cezalandırılır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında da tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde ve rızaya dayalı olsa bile gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunun düşürtülmesi suç olarak kabul edilmiştir.
Bu konuyla ilgili 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun 5/1. maddesinde gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliyesinin yapılacağı, 6. maddesinde rahim tahliyesi işlemi için on sekiz yaşından büyüklerde hamile kadının izni, bu yaştan küçüklerde ise hamile küçüğün rızasıyla birlikte velisinin izni ve rahim tahliyesi yapılacak kişinin resmi nikahlı evli olması halinde ise eşinin rızasının gerektiği ancak izin alma durumunun zamana ihtiyaç gösterdiği ve derhal müdahale edilmediği takdirde hamile kadının hayatı veya hayati organlarından birisinin tehdit altında olduğu acil hallerde izin alınmasının şart olmadığı belirtilmiştir.
Rahim tahliyesini düzenleyen 2827 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelere aykırı hareket edilmesi halinde uygulanacak cezai yaptırımlar, Kanunun 7 ve 8. maddelerinde düzenlenmiştir. Yaşı küçük hamilelik durumunda küçüğün rızasıyla birlikte veli izninin alınmaması hali söz konusu kanunda herhangi bir cezai müeyyideye bağlanmamış ve bu konuda TCK’na atıfta yapılmamıştır.
Çocuk Düşürtme Suçunun Unsurları
Türk Ceza Kanunu’nun 99. maddesinde yer alan çocuk düşürtme suçu, kişilere karşı işlenen suçlar bölümünde düzenlenmiştir. Suçun mağduru hamileliği rıza dışı sona erdirilen kadındır. Mağdurun hukuken geçerli bir rızasının bulunması halinde müsnet suç kanuni unsurları itibarıyla oluşmayacaktır.
- Suçun Maddi Unsuru: Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürtme suçun maddi unsurudur.
Ceza yargılamamızda bir suçun varolduğundan bahsedebilmek için maddi unsurunun mevcut olması aranır.
- Suçun Manevi Unsuru: Çocuk düşürtme suçu manevi unsuru ise kasttır.
Bu suç yalnızca kasten işlenen suçlar arasındadır.
Çocuğu Düşürülen Kadının Rıza Göstermesi
Hamileliği sona erdirilen kadının çocuk düşürtme suçu oluşturan eyleme rıza gösterip göstermediği ve şayet rıza göstermişse bu rızanın hukuken geçerli olup olmadığı takdir edilirken 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 10-16 maddeleri, özel kanun niteliğindeki 2827 sayılı Kanunun ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. TCK’nun 103/1. maddesinde yer alan çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin düzenlemeye göre on beş yaşını tamamlamış olup fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı gerçekleştirilen cinsel davranışlar suç kabul edilmesine göre on beş yaşından büyük ayırt etme gücü gelişmiş çocukların rızası hukuken geçerli kabul edilmiştir.
Gebe kadının rızasının yeterli olduğu ve diğer kişilerin izninin alınmamasının ceza kanunu anlamında bir sorumluluğa yol açmayacağı öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir (Dilek Özge Erdem-Çocuk Düşürtme Düzenlemesi, … Hukuk Fakültesi Dergisi, Sayı 65 (4) 2016 sayfa 1664). Gebeliği sürdürüp sürdürmeme konusundaki rıza açıklama hakkı, kişiye sıkı surette bağlı bir haktır ve gebeliği sona erdirme olayının anlamını ve kapsamını algılayabilecek anlama yeteneğine sahip olmak rıza açıklayabilmek için yeterlidir; reşit olmak aranmaz (Serap Keskin Kiziroğlu-TCK’da Çocuk Düşürme, Düşürtme ve Kısırlaştırma Suçları, … Centel’e Armağan, 174. Sayfa).
Gebeliği sonlandırma fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş on beş yaşından büyük reşit olmayan çocukların göstereceği rızanın hukuken geçerli olduğu ve TCK’nın 26/2. maddesi kapsamında sanığın cezai sorumluluğunu ortadan kaldırdığı anlaşılmaktadır.
Çocuk Düşürtme Suçunun Cezası
Çocuk düşürtme suçu tanımını oluşturan herhangi bir şekilde rızası bulunmayan kadının çocuğunu düşüren kimse için yasada öngörülen temel ceza miktarı beş yıldan on yıla kadar hapis cezasıdır. Diğer haller ise yasada aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:
- Sağlık açısından bir problem olmamasına rağmen, kadının rızası olsa dahi, 10 haftalık gebelik süresinin geçmesinin ardından çocuk düşürtme suçu işlenirse sanığa iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası verilir.
- Çocuğu düşürtülen kadın fiziksel ve psikolojik olarak büyük bir zarara uğramışsa altı yıldan on iki yıla kadar hapis cezası uygulanır.
- Çocuğu düşürtülen kadın bu eylem neticesinde hayatını kaybetmişse on beş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezası uygulanır.
- Çocuğunun düşürülmesine rızası olan kadının fiziksel ve psikolojik olarak büyük bir zarara uğraması durumunda dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası uygulanır.
Cinsel Suçlar Sonucu Hamile Kalan Kadının Çocuğunun Düşürtülmesi
Ceza yargılamasında sıklıkla karşılaştığımız suçlardan biri olan cinsel istismar ya da cinsel saldırı eylemleri sonucunda istem dışı hamile kalan kadının gebeliğinin sona erdirilmesi Türk Ceza Kanunu’nda ayrıca düzenlenmiştir. Buna göre mağduru olduğu bir suç sonucunda hamile kadının gebeliği 20 haftaya kadar sona erdirilebilir. Makalemizin ilk paragrafında bu gebelik sona erdirme sürecinin 10 hafta ile sınırlı olduğunu ifade etmiştik.
Cinsel suçların mağduru olan kadının rızası mevcut olduğu sürece gebeliği 20 haftaya kadar sona erdirilebilir. Elbette bu işlemin uzman hekimlerce ve bir hastane içerisinde gerçekleştirilmesi gerekir. Gebeliğin bu şartlar altında sona erdirilmesi halinde çocuk düşürtme suçu oluşmaz. Suç için öngörülen cezai yaptırımların yüksekliği dikkate alındığında düzenlemenin yerinde olduğunu söylemek yanlış olmaz.
Çocuk Düşürtme Suçunda Şikayet ve Uzlaşma
Ceza Hukukumuzda suçların takibinin şikayete bağlı olması istisnai bir haldir. Geri kalan suçların tümünün soruşturma ve kovuşturması Cumhuriyet Başsavcılıklarınca ve ceza mahkemelerince re’sen gerçekleştirilir. Çocuk düşürtme suçu şikayete bağlı olmayan bu suçlardandır. Suçun takibinin şikayete bağlı olmaması sebebiyle yargılama sırasında mağdurun şikayetinin geri çekilmesi sanığın ya da şüphelinin durumunu etkilemez.
Çocuk düşürtme suçu uzlaştırmaya tabi değildir. Zira suçun takibi şikayete bağlı değildir. Uzlaştırma mevzuatı uyarınca bir suçun uzlaştırma kapsamına alınması için öncelikle takibinin şikayete bağlı olması gerekir.
Çocuk düşürtme suçu zamanaşımı süresi ceza yargılamasının temel zamanaşımı süresi olan 8 yıldır.
Hata Hükümlerinin Uygulanması
Fail, rızası bulunan kadının gebeliğinin on haftanın altında olduğu düşüncesiyle çocuğu düşürtür ve gebelik süresi konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan gebelik süresine ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak fail yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hâli kanunda cezalandırılmadığından, 5271 sayılı CMK’nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Suçun maddi unsurlarında hata hâli faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
On Haftadan Uzun Hamileliğin Sona Erdirilmesi
Sağlık açısından bir zorunluluk bulunmadığı durumda, hamilelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunun düşürtülmesi ve bu durumda kadın tarafından çocuğun düşürtülmesine rıza gösterilmesi iki ayrı suç olarak düzenlenmiştir. Her iki suçun oluşabilmesi için de çocuğun düşürtülmesine gebe kadının rızası bulunmalı, tıbbi zorunluluk bulunmamalı ve gebelik süresi on haftadan fazla olmalıdır. Bu durumda çocuk düşürtme eylemini gerçekleştiren kişi fıkranın ilk cümlesinden, bu eyleme rıza gösteren gebe kadın ise ikinci cümlesinden dolayı cezalandırılacaktır.
Bu bağlamda eylem, kürtaj gibi tıbbi bir müdahale ile gerçekleştirilebileceği gibi tıbbi müdahale haricinde rızası dahilinde gebe kadının çocuğunu düşürtmek amacıyla tekmelenmesi, yumruklanması veya ilaç verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Yani gelişim sürecine devam edip yaşayan bir cenine yönelen ve yaşamsal bağlantısına son vererek cenini bu sürecin dışına çıkarmaya çalışan her türlü müdahale bu suçu oluşturacaktır.
Çocuk Düşürtme Suçu Hakkında Yargıtay Kararları
10 Haftadan Uzun Gebeliğin Sona Erdirilmesi Sırasında Annenin Ölmesi
Suç tarihinden itibaren sanık …’nın işyerinde çalışmaya başlayan 27 yaşındaki mağdurenin … ile yaşadığı cinsel ilişki nedeniyle hamile kalmasının ardından kürtaj yaptırmak için başvurduğu doktorların hamilelik süresinin 10 haftadan uzun olduğu gerekçesi ile olumsuz yanıt vermesi üzerine kadın doğum uzmanı olarak sanık …’ın muayenehanesine gidip kürtaj olmak istediğini beyan ettiği ve varılan anlaşma sonrası sanık…’ın kürtaj işlemi yaptığı sırada mağdurenin ölümüne sebebiyet verdiği olayla ilgili yapılan yargılamada mahkeme tarafından İstanbul Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan aldırılan rapor doğrultusunda;
Sanık …’ın atılı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği ve doktor sanık hakkında 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 75. maddesi gereğince sanığın mesleki kusurunun olup olmadığı hususunda Yüksek Sağlık Şurasından yazılı görüş alınmaksızın hüküm kurulması nedeniyle kararın bozulması istenilmiş ise de, anılan Kanunun 75. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından 03.06.2010 gün ve 2009/69 Esas, 2010/79 Karar sayılı ilamı ile iptal edilmesi karşısında tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık … müdafii ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık … hakkında çocuk düşürtme suçundan kurulan beraat hükmü ile sanık … hakkında aynı suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA, 27.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (Y14CD,-27.02.2014)
10 Haftadan Uzun Süredir Hamile Olan Kadının Çocuğunun Düşürtülmesi
Sanık, anestezi teknikeri olarak katıldığı kürtaj operasyonlarındaki kadınların gebelik sürelerinin on haftadan fazla olduğunu bilmediğini savunmuş ise de, emekli olduğu 2004 yılından önce ve sonra doktor… ile birlikte çalışması, gebelik sürelerinin on haftanın üzerinde olduğunu bildiği inceleme dışı sanıklar Melike ve Türkan’ın kürtaj operasyonlarına anestezi teknikeri olarak katılması, iletişimin tespiti tutanaklarından üç aylık yani on haftanın üzerinde gebe olduğunu ve kürtaj olmak istediğini söylediği tespit edilen tanık Zeynep için doktor… ile görüşüp bu gebeliği sonlandırmak amacıyla yapılacak olan operasyon için pazarlık yapması karşısında;
Sanığın, inceleme dışı sanıklar Aynur, Saliha ve Seher’in gebelik sürelerinin on haftadan fazla olduğunu bilmediği yönündeki savunmasına itibar edilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hâlinin uygulanma şartlarının bulunmadığı kabul edilmelidir. (YCGK,-12.12.2017)
Çocuk Düşürtme Suçu ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması
Müşteki sanık hakkında çocuk düşürtme suçundan dolayı 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesi gereğince verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın aynı Kanunun 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil kararlardan olup temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve bu karara yönelik temyiz istemi CMK’nın 264. maddesi hükmüne göre itiraz kabul edilip bu hususta gerekli kararın mahalinde merciince verilmesi gerektiği anlaşıldığından, incelemenin sanıklar haklarında kurulan hükümlerle sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür. Delillerle iddia, savunma ve duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar ve müşteki sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 27.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi. (Y14CD,-27.03.2019)
Reşit Olmayanla Cinsel İlişki ve Çocuk Düşürtme
Mağdur sanık Y…’un sanıklar E… ile S…’ın aralarında resmi evlenme olmaksızın evlenmenin dinsel törenini yaptırma ve S…’ın özel belgede sahtecilik suçlarından mahkûmiyetlerine, E… ile S… haklarında reşit olmayanla cinsel ilişki ve S… hakkında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçlarından görülen kamu davalarının şikâyetten vazgeçme nedeniyle düşürülmesine dair hükümler ile sanıklar S…, E… ve G…’ün çocuk düşürtme suçu ve sanıklar E… ile G…’ün özel belgede sahtecilik suçlarından beraatlerine ilişkin hükümlerle ilgili temyiz istemleri,
Sanık G… vekilinin sanık hakkında özel belgede sahtecilik, çocuk düşürtme suçu ve sağlık mesleği mensubunun suçu bildirmemesi suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik vekalet ücreti bakımından yaptığı temyiz talebiyle ilgili olarak yapılan incelemede; Kayden 01.06.1996 doğumlu olup mahkemece ifadesinin alındığı 25.12.2013 tarihli duruşmada onsekiz yaşı içerisinde bulunan mağdurenin vekili huzurunda verdiği beyanında sanıklardan şikayetçi olmadığını beyan etmesi, müşteki baba ve aynı zamanda mağdur Y… ile müşteki anne N…’ün de şikayetlerinden vazgeçmeleri karşısında;
Müşteki Y…’un temyiz istemi ile sanık G… müdafiin yüzüne karşı verilen 26.12.2014 tarihli hükümleri 1412 sayılı CMUK’nın 310/1. maddesinde düzenlenen bir haftalık kanuni süreden sonra 05.01.2015 günlü dilekçe ile temyiz etmesi nedeniyle vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, Sanık Y… hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince; Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık Y… ve müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 20.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (Y14CD,-20.11.2015)
Gebelik Süresinin Belirlenmesi
Sanıklar … ile …’in gebelik süresi on haftadan fazla olan kadın aleyhinde çocuk düşürtme suçu hakkında cezalandırılmalarına karar verilmiş ise de, OSM Ortadoğu Hastanesi’nce düzenlenen tıbbi bilgi ve belgelerden, müşteki …’ın 09/03/2012 tarih itibariyle 9 haftalık hamile olduğunun, müşteki …’ın ise 05/03/2012 tarihinde hamile (gebelik süresinden söz edilmeden) olduğunun anlaşılması, Şanlıurfa Kadın Hastalıkları ve Doğum Hastalıkları Hastanesi’nce düzenlenen tıbbi bilgi ve belgelerde, müşteki …’a 06/04/2012 tarihinde revizyon rütajı yapılarak 10-11 haftalık bebeğinin alındığının,
Müşteki …’ın ise 05/04/2012 tarihinde vajinal kanama nedeniyle hastaneye müracaat etmesine karşın acil polikliniğinde tedaviye başlamaması nedeniyle düşük tarihinin tespit edilemediğinin belirtilmesi, müşteki …’ın ifadesinde, sanıkların eylemleri sırasında 9 haftalık, müşteki …’ın ise 3 aylık hamile olduklarını söylemeleri, sanıkların çocuk düşürtme suçu oluşturan eylemlerinin tarihinin dosya kapsamından açıkça tespit edilememesi ve gebelik süresinin 10 haftadan fazla olup olmama durumunun eylemlere uygulanacak Kanun maddesinin tespiti açısından önem arz etmesi karşısında,
Müştekilerin tedavilerine ait tüm tıbbi bilgi ve belgelerin ilgili sağlık kurumlarından temin edilerek müştekilerin düşük yaptıkları tarih ile sanıkların müştekilere yönelik eylemlerinin tarihinin tespiti amacıyla dosyanın kül halinde Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulan gönderilerek rapor aldırılması, müştekilerin dinlenerek sanıkların eylem tarihinin kendilerine yeniden sorulması ve tüm deliller toplanarak sanıkların çocuk düşürtmeye yönelik eylem tarihinin tespit edilmesi, eylem tarihinde gebelik süresinin 10 haftadan fazla olduğunun anlaşılması halinde, TCK’nın 99/5. maddesinin son cümlesinin, 10 hafta veya daha az olması halinde TCK’nın 99/5. maddesinin birinci cümlesinin, eylem tarihinin tam olarak tespit edilmemesi durumundaysa, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi de gözetilerek, TCK’nın 995/.maddesinin birinci cümlesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi. (Y18CD,-15.01.2020)